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姚岚:药品虚假广告为何屡禁不止?

发布时间:2014-09-09 18:00来源:中睿信康管理咨询

作者简介:

 

姚岚,北京市大成律师事务所合伙人、中国医药企业管理协会专家律师、北京市律师协会医疗法律专业委员会副秘书长。

 

熟悉医药行业各主体的经营特点、业务类型和监管流程,精通医药领域的各类法律事务,擅长在企业的投资并购、战略管理和经营运作中分析和判断法律风险。

 

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药品虚假广告为何屡禁不止?

 

文/姚岚

 

曾几何时,药品的虚假广告开始泛滥,从电视、广播到报纸、杂志,从大大小小的网站到商场店铺的彩页传单,甚至医院候诊厅的个人推介,干扰着我们的生活。通过以上广告媒介的宣传途径,形形色色的保证疗效、无效退款、专家推荐的所谓的“药品”拉动着社会的眼球经济。

 

鉴于广大患者医学知识和法律知识的普遍欠缺,鉴于我国目前阶段医疗资源的不均衡,鉴于看病难和看病贵的问题尚未根本解决,鉴于医生开单提成现象被作为常态规则的认知,不断有患者基于急于治愈疾病的心理、避免求医问药之劳顿的便捷,轻信药品的虚假广告内容,最后导致财产损失、健康损失乃至生命丧失。与此同时,一条假冒药品夸大宣传的产业链在虚假广告的推波助澜和市场需求的滋养下蓬勃发展,严重地破坏着社会公正和诚信体系,影响着公平竞争的正常的市场秩序。

 

我国药品广告监管法律制度

 

其实,我国法律对虚假广告的立法是非常完善和严格的。包括:

 

1. 禁止虚假广告:

《中华人民共和国广告法》第三条和第四条明确要求“广告应当真实、合法”“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。”

 

2. 药品广告的特别规定

药品作为特殊的商品,由于直接关系着人民群众的生命健康,因此,《中华人民共和国广告法》第十四条至第十六条,对药品广告做出了特别的要求:

  • 第十四条“药品、医疗器械广告不得有下列内容:(一)含有不科学的表示功效的断言或者保证的;(二)说明治愈率或者有效率的;(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的;(四)利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的;(五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。”

  • 第十五条“药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准。国家规定的应当在医生指导下使用的治疗性药品广告中,必须注明“按医生处方购买和使用”。

  • 第十六条“麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品,不得做广告。”

 

由此可见,含有功效保证的,说明有效率的,有医疗机构或专家患者代言的药品广告,不论内容如何,从形式上本身就已经构成“虚假”,而在广告内容上凡是超过药品说明书适应症范围的或者没有注明“按医生处方购买和使用”的药品广告,都构成“虚假广告”。

 

3. 民事赔偿制度

《中华人民共和国广告法》第三十八条规定,“违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”

 

《中华人民共和国食品安全法》第五十五条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”

 

由此可见,对于因虚假广告误导的消费者所造成的损失,赔偿义务人首先是广告主,即产品的生产经营者,同时,广告的发布媒体和广告的设计制作代理机构如果明知或应知虚假的,要承担连带赔偿责任,而代言的社会团体或其他组织也要承担连带责任,对于个人代言的法律责任仅限于食品类虚假广告。因此,法律为虚假广告的受害人安排了丰富而完善的赔偿义务人制度。

 

4. 行政处罚制度

《中华人民共和国广告法》第三十七条“违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

 

可见,遇到虚假广告现象,如果没有造成自身的严重的财产和健康利益损害,为避免社会危害,应该投诉的国家机关是工商行政机关的广告监督部门。

 

5. 刑事责任制度

虚假广告的严重社会危害,并非没有引起国家立法机关的高度关注,《中华人民共和国刑法》第二百二十二条就规定了“虚假广告罪”,即“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

 

依据最高人民检察院、公安部关于《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第67条,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予追诉虚假广告罪的刑事责任: 1、违法所得数额在十万元以上的;2、给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的;3、虽未达到上述数额标准,但因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;4、造成人身伤残或者其他严重后果的。

 

可见,这个刑事立案的标准并不高,如果能够秉公执法,很多利益驱动、铤而走险、发布虚假广告的人员都是难逃恢恢法网的。

 

药品虚假广告监管失灵的制度剖析

 

在如此健全完善的法律体系下,药品虚假广告的社会现象竟然屡禁不止,并有愈演愈烈之倾向,实在令人困惑。

 

面对越来越多的病患者上当受骗,面对越来越多的无辜医生专家毫不知情地被代言,面对某搜索引擎浩浩荡荡的违法虚假资讯,面对社会公益人士为避免更多的人继续受害发起的“随手曝光虚假广告”活动,面对成千上万网友的热烈响应,每一个有良知的社会成员不禁要问:为什么会这样?如果存在的就是合理的,那么,究竟是法律失灵了?还是监管失灵了?还是制度本身存在缺陷?

 

药品虚假广告已经不是个别现象,其广泛危害已经使得我们的社会成员处于生命健康的不安全状态,否则,国家食品药品监督管理局不会在去年夏天冒天下药企之大不韪,试图颁布药品广告禁止令,当然,后来因遭遇非处方药企业的联合抵制和法律依据的质疑而搁置,但是,国家药监局打击药品虚假广告的工作并没有停下来。

 

2013年2月1日,国家食品药品监督管理局向各地药监部门发出《关于做好药品医疗器械保健食品广告监测工作的通知》(国食药监稽[2013]27号),基于全国广播电视报纸药品医疗器械保健食品广告监测网,经过试点已于2013年1月1日正式启动,要求各级药监“于每月底以前填写《违法药品广告移送通知书》连同违法广告样件等材料,移送同级广告监督管理机关查处;同时将汇总处理结果报上级食品药品监督管理部门。要每季度将行政区域内违法广告监测结果及处理情况向当地宣传、纠风、广电、新闻出版等部门通报,必要时向当地党委、政府报告。”

 

或许,本身并无药品虚假广告查处和处罚权的药监部门能做到的也就这些了。那么,药品虚假广告——这株繁茂生长利益滚滚流淌的毒草为何不能根除?是负责广告监督管理的工商行政管理机关不作为吗?还是另有隐忧?

 

药品虚假广告的危害数不胜数,轻则财产损失、治疗延误,重则致伤致残、性命不保,而民事诉讼程序之漫长,举证之艰难,赔偿范围之有限,集体诉讼制度之缺失都使得虚假广告的受害者难以获得及时的救济,正如法谚道“迟到的正义不是正义”。如果放弃行政监管,不在广告发布源头上杜绝,而单纯要求病患者提高自身的真实与虚假的判断能力,那么,无异于让一个没有医学知识的人自己给自己看病而毫无现实性。

 

2012年2月9日,国家工商行政管理总局、中央宣传部、国务院新闻办公室、公安部、监察部、国务院纠风办、工业和信息化部、卫生部、国家广播电影电视总局、新闻出版总署、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局联合制定了《大众传播媒介广告发布审查规定》,要求①广播电视播出机构、报纸期刊出版单位以及互联网信息服务单位配备广告审查员;②广告审查员应当按照下列程序进行审查:查验各类广告证明文件的真实性、合法性、有效性,对证明文件不全的,要求补充证明文件;审核广告内容是否真实、合法,是否符合社会主义精神文明建设的要求;检查广告表现形式和使用的语言文字是否符合有关规定;审查广告整体效果,确认其不致引起消费者的误解;提出对该广告同意、不同意或者要求修改的书面意见。③广告审查员应当主动登录相关政府网站,查询了解相关部门公布的广告批准文件、违法广告公告、广告监测监管等信息。④大众传播媒介的广告经营管理部门负责人、分管领导应当对广告审查员审查通过的广告进行复查、审核。经复查、审核符合广告法律法规规定的广告,方可发布。

 

治理虚假广告,敢问,路在何方?

 

从《大众传播媒介广告发布审查规定》可知,广播电视播出机构的监管归属国家广播电影电视总局、报纸期刊出版单位的监管归属新闻出版总署,互联网信息服务单位的监管归属国家工业和信息化部,医疗行为的监管归属国家卫生部,药品的监管归属国家食品药品监督管理局、中药的监管归属国家中医药管理局,食品的监管归属国家工商行政管理总局、各行业的虚假广告的行为属于不正当竞争,归属各级工商行政管理局、虚假广告罪的立案归属公安部,以上林林总总的多头分工,或许就是监管失灵的症结所在。

 

药品虚假广告的治理工作,关乎市场准入和公平竞争秩序,关乎人民群众的健康利益,关乎政府的公信力。随着2013年两会国务院大部制改革的大幕徐徐拉开,我们欣喜地看到,政府机关的职能开始向集中和高效方面整合。因此,我们有理由有信心期待药品虚假广告的治理工作能够取得突破性进展,早日实现和谐医疗秩序、和谐健康照顾,和谐幸福社会的美好愿景。

 

本文原载于:搜狐健康

 

 

资讯延伸:

据国家食品药品监管总局对2012年全年和2013年1月至3月期间全国118个省级电视频道、171个地市级电视频道和101份报刊的监测数据,保健食品广告90%以上属于虚假违法广告。

 

针对现行广告法广告准则内容不够完备等问题,2014年8月25日提交第十二届全国人大常委会第十次会议审议的广告法修订草案对药品、医疗器械广告准则作了完善,并新增保健食品、医疗、教育、培训、房地产等广告准则。